Naar aanleiding van een Europese richtlijn daaromtrent, heeft de Belgische wetgever een aantal maatregelen genomen die de strijd tegen illegale tewerkstelling van derdelanders (dat zijn personen die niet tot de EER behoren) opvoert. Zo komen er voor een werkgever die een derdelander wil tewerkstellen een aantal verplichtingen bij. Daarnaast worden de illegale derdelanders beter beschermd in hun rechten.
Wij lichten die nieuwe maatregelen, die werden ingevoerd door de wet van 11 februari 2013 (BS 22 februari 2013), hieronder verder toe.
De nieuwe regeling treedt in werking vanaf 4 maart 2013.
1. Verplichting tot controle van de verblijfsvergunning
Tot nu toe moest de werkgever bij de tewerkstelling van derdelanders in België rekening houden met de voorafgaande verplichting tot het bekomen van een arbeidsvergunning. De werknemer, van zijn kant, moet in het bezit zijn van een arbeidskaart. Op die principiële verplichting tot het bekomen van een arbeidsvergunning/arbeidskaart bestaan wel een heel aantal wettelijke uitzonderingen, die we hier niet in detail zullen bespreken.
De nieuwe wet voorziet nu echter in een aantal bijkomende verplichtingen. Indien u een derdelander wenst tewerk te stellen, moet u op voorhand nagaan of hij of zij beschikt over een geldige verblijfsvergunning of een andere machtiging tot verblijf in België. Daarnaast moet u, ten minste voor de duur van de tewerkstelling, een afschrift of de gegevens van de verblijfsvergunning of een andere machtiging ter beschikking houden van de bevoegde inspectiediensten. Ten slotte moet u ook aangifte doen van de in- en uitdiensttreding van de derdelander (d.w.z. Dimona of Limosa).
Het niet naleven van die verplichtingen wordt strafbaar gesteld met een sanctie van niveau 4 van het sociaal strafwetboek, namelijk een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6.000 EUR of een administratieve geldboete van 300 tot 3.000 EUR. De geldboetes worden vermenigvuldigd met de opdeciemen (d.w.z. vermenigvuldigen met 6) en met het aantal betrokken werknemers. Naast voornoemde sancties kan de rechter ook nog een exploitatieverbod of bedrijfssluiting bevelen gedurende een periode van een maand tot drie jaar.
Indien het zou gaan om een vervalst verblijfsdocument en het bewezen is dat de werkgever daarvan op de hoogte was, gelden dezelfde sancties.
2. Uitbetaling en bescherming van het verschuldigde loon
De werkgever die betrapt wordt op het tewerkstellen van een illegale werknemer, is verplicht hem het verschuldigde loon te betalen, dat gelijkwaardig moet zijn aan dat wat aan een legaal tewerkgestelde werknemer in een vergelijkbare arbeidsverhouding zou moeten ontvangen. Daarnaast moet hij ook de sociale bijdragen en de belastingen op dat loon betalen, met inbegrip van de boetes wegens achterstallen en eventuele administratieve boetes.
Belangrijk om daarbij te vermelden is dat er voortaan een vermoeden bestaat dat de illegaal in België verblijvende derdelander geacht wordt minstens drie maanden prestaties te hebben geleverd. Dat vermoeden is echter weerlegbaar. Bij gebrek aan tegenbewijs, zal de betrokken werkgever met andere woorden automatisch het loon en de bijhorende sociale bijdragen en belastingen voor drie maanden verschuldigd zijn.
De eventuele kosten die samenhangen met de verzending van betalingen naar het land waarnaar de derdelander is teruggekeerd of –gestuurd, zijn ten laste van de werkgever. Indien de werkgever echter het adres en de bankgegevens van de illegaal verblijvende derdelander niet kent, moet hij het nog verschuldigde loon overschrijven op de rekening van de Deposito- en Consignatiekas, die het bedrag gedurende 30 jaar zal bewaren.
3. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor het verschuldigde loon in geval van onderaanneming
In de loonbeschermingswet wordt een nieuw systeem ingevoerd van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de lonen bij tewerkstelling van illegale buitenlandse werknemers. Verschillende situaties zijn denkbaar.
3.1. Hoofdelijke aansprakelijkheid van aannemers
Het gaat hier over de hypothese waarin opdrachten worden uitgevoerd door aannemers en onderaannemers en waarin een onderaannemer aan zijn illegaal verblijvende derdelander het verschuldigde loon niet of niet volledig betaalt. We moeten het onderscheid maken tussen de situatie waarin er een rechtstreekse band is tussen de (intermediaire) aannemer en de onderaannemer en die waarin er geen rechtstreekse band is.
a. Rechtstreekse band tussen aannemers
Elke aannemer of onderaannemer (intermediaire aannemer) is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door hun rechtstreekse onderaannemer nog verschuldigde loon.
Zij zullen aan die hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen ontsnappen indien zij in het bezit zijn van een schriftelijke verklaring waarin hun rechtstreekse onderaannemer bevestigt dat hij geen illegaal verblijvende derdelanders tewerkstelt en zal tewerkstellen.
Ondanks die schriftelijke verklaring, zal de (intermediaire) aannemer toch hoofdelijk aansprakelijk zijn vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte is van het feit dat zijn rechtstreekse onderaannemer illegaal verblijvende derdelanders tewerkstelt.
b. Geen rechtstreekse band tussen aannemers
In geval van een keten van onderaannemers zijn de hoofdaannemer en de intermediaire aannemer, vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte zijn van het feit dat hun onrechtstreekse aannemer illegaal verblijvende derdelanders tewerkstelt, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door hun onrechtstreekse onderaannemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op prestaties verricht in hun voordeel.
3.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever
De opdrachtgever is elke natuurlijke of rechtspersoon die opdracht geeft om tegen een prijs activiteiten uit te voeren of te laten uitvoeren. Indien de opdrachtgever op de hoogte is van het feit dat zijn aannemer of diens rechtstreekse of onrechtstreekse onderaannemers illegaal verblijvende derdelanders tewerkstellen, zal hij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het aan die derdelanders verschuldigde loon dat betrekking heeft op prestaties in het kader van zijn overeenkomst met de aannemer of prestaties verricht in zijn voordeel.
Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet voor een natuurlijke persoon die activiteiten uitsluitend voor privé-doeleinden laat uitvoeren. Indien u als natuurlijke persoon een beroep doet op een aannemer voor het bouwen van uw privé-woning, hoeft u dus niets te vrezen.
3.3. Kennisgeving door de sociale inspectie
De sociaal inspecteurs kunnen de hierboven bedoelde aannemers en opdrachtgevers voortaan schriftelijk in kennis stellen van het feit dat hun rechtstreekse (onder)aannemer(s) of onrechtstreekse onderaannemers illegaal verblijvende derdelanders tewerkstellen. Een afschrift daarvan wordt verzonden naar de betrokken werkgever, die dat moet aanplakken op de plaats waar de illegale derdelanders worden tewerkgesteld. Doet de werkgever dat niet zelf, moet de hoofdelijk aansprakelijke zorgen voor de aanplakking van die kennisgeving.
Deze kennisgeving geldt in ieder geval als bewijs dat de hoofdelijke aansprakelijke op de hoogte is van de tewerkstelling van illegaal verblijvende derdelanders, wat hoe dan ook diens hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft.
3.4. Sancties
Indien de hoofdelijk aansprakelijke het verschuldigde loon niet betaalt, is hij strafbaar met een sanctie van niveau 2 van het sociaal strafwetboek, zijnde een strafrechtelijke geldboete van 50 tot 500 EUR of een administratieve geldboete van 25 tot 250 EUR.
Zij kunnen ook een sanctie van niveau 4 (zie eerder) oplopen indien zij werken met (onder)aannemers die de nieuwe verplichtingen inzake tewerkstelling van derdelanders (zie punt 1) niet nakomen. Die strafrechtelijke aansprakelijkheid werkt volgens dezelfde principes als de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het verschuldigde loon.
De geldboetes moeten worden verhoogd met opdeciemen (d.w.z. vermenigvuldigen met 6) en met het aantal betrokken illegale werknemers.
4. Faciliteren van klachten
Ter verdediging van zijn rechten, kan de illegaal verblijvende derdelander die in België tewerkgesteld is of was uiteraard zelf in rechte optreden. Daarnaast kunnen voortaan ook de vakbonden, de werkgeversorganisaties en het Centrum voor Gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding in rechte optreden, en dat zonder enige machtiging van de betrokken derdelander. Zij kunnen dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid, waarvan hierboven sprake, inroepen.
Heeft u hierna nog vragen over de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, raadpleeg uw dossierbeheerder.