Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer personen willens nillens het sociaal statuut der zelfstandigen aannemen terwijl ze in werkelijkheid hun beroepsactiviteit onder het gezag van hun medecontractant uitoefenen, en dus in de hoedanigheid van loontrekkende werknemer.
Met de programmawet van 27 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties( hiernagenoemd de arbeidsrelatiewet)is de wetgever willen tegemoet komen aan de grote onzekerheid die er bestond in de rechtspraak bij het beoordelen of een arbeidsrelatie tussen de partijen een arbeidsovereenkomst is (omdat er een band van ondergeschiktheid bestaat tussen opdrachtgever en uitvoerder) of een samenwerking op zelfstandige basis is (omdat die band van ondergeschiktheid er niet is).
1. Criteria
De arbeidsrelatiewet heeft een aantal algemene criteria vastgelegd die gaan bepalen of iemand een werknemer of een zelfstandige is.
Het zijn er vier:
1. de wil van de partijen om al dan niet op zelfstandige basis samen te werken;
2. de vrijheid van organisatie van de werktijd;
3. de vrijheid van organisatie van het werk;
4. de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen;
Andere criteria zoals o.a. het hebben van uitsluitend één opdrachtgever, een vaste vergoeding, werken met materiaal en in de onderneming van de opdrachtgever, de titel van de overeenkomst, inschrijving in de KBO of BTW administratie, … zijn dus geen bepalende criteria die gaan uitmaken of partijen hun overeenkomst als een arbeidsovereenkomst dan wel als een zelfstandige relatie moeten beschouwen.
We gaan wat verder in op deze vier criteria.
1. De wil van de partijen om al dan niet op zelfstandige basis samen te werken
De partijen kiezen vrij de aard van hun arbeidsrelatie waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst wel moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. De benaming van de overeenkomst valt niet noodzakelijk samen met de juridische kwalificatie van de overeenkomst. De wil van de partijen is doorslaggevend en de werkelijkheid primeert op de fictie.
2. De vrijheid van organisatie en werktijd
De verplichting om zich te schikken naar een precieze en dwingende werktijdregeling, het feit de verlof- en vakantiedagen niet vrij te kunnen bepalen, de verplichting afwezigheden te verantwoorden, te prikken, te verwittigen in geval van afwezigheid, ... wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het betreft zowel de inhoudelijke als organisatorische aspecten van het werk.
De verplichting om tijdens bepaalde uren te werken of werken met vaste uurroosters is niet voldoende om te besluiten tot een gezagsverhouding want dit kan om organisatorische of louter commerciële redenen opgelegd worden. Hetzelfde kan gezegd worden over de verplichting om rekenschap te moeten geven aan de opdrachtgever over het tijdsgebruik. Omgekeerd neemt de grote autonomie op vlak van arbeidstijd niet weg dat er een arbeidsovereenkomst kan bestaan (bv. persoon met leidinggevende functie)
3. De vrijheid van organisatie van het werk
Wanneer de opdrachtgever steeds specifieke richtlijnen en instructies geeft aan de uitvoerder over wat er moet gebeuren en hoe het moet gebeuren, is er geen vrijheid meer om het werk te organiseren. Een gebrek aan beroepskennis van de uitvoerder kan hiervan de oorzaak zijn. Algemene onderrichtingen hebben dit karakter niet.
In zover er dus enkel een resultaatverplichting wordt gelegd op de uitvoerder, kunnen wel algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen gegeven worden indien zij noodzakelijk om het beoogde resultaat te bereiken, bijvoorbeeld een degelijke operationele leiding van de zaak. In dat kader kan het opstellen van verslagen of het invullen van timesheets verenigbaar zijn met een zelfstandige samenwerking. Dat er bepaalde verplichtingen inherent zijn aan de uitoefening van een beroep is dus op zichzelf genomen, niet voldoende om te arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren. (bv. dienstregeling in een ziekenhuis)
4. De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen
Een hiërarchische controle is niet verenigbaar met een zelfstandige samenwerking en wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Een hiërarchische controle impliceert de uitoefening van het werkgeversgezag, dit wil zeggen de controle door de werkgever van de ijver van zijn werknemer bij het werk (of de werknemer heeft uitgevoerd wat hem werd gevraagd, of hij de prestaties behoorlijk heeft uitgevoerd, of hij zich aanbiedt op de overeengekomen uren, of hij zijn afwezigheid rechtvaardigt en of hij zich heeft aangeboden op de aangewezen arbeidsplaats, of de sancties vermeldt in het arbeidsreglement kunnen worden toegepast op de werknemer).
Een kwaliteitscontrole mag en is te verenigen met een zelfstandige samenwerking (kwaliteit van het geleverde werk) en heeft betrekking op het product van het werk en niet op de ijver bij het werk.
2. Nieuwe criteria in bepaalde sectoren
De arbeidsrelatiewet voorziet ook in de mogelijkheid tot het bepalen van specifieke criteria voor bepaalde sectoren, beroepen, categorieën van beroepen of beroepsactiviteiten bij koninklijk besluit. De procedure daartoe werd nu vereenvoudigd.
Een wet van 25 augustus 2012 (B.S. 11/09/2012) heeft wijzigingen aangebracht in de arbeidsrelatiewet en heeft voor bepaalde sectoren een weerlegbaar vermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst of een zelfstandigenovereenkomst ingevoerd.
Deze wet viseert de volgende 4 sectoren:
1. de bouwsector;
2. de bewakingssector;
3. de transportsector;
4. de schoonmaaksector;
Voor deze sectoren werd een lijst van 9 criteria opgesteld die kunnen wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst:
1. gebrek aan een financieel of economisch risico, zoals onder meer het geval is:
- bij gebrek aan een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen;
- bij gebrek aan persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming;
2. gebrek aan verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming;
3. gebrek aan beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming;
4. gebrek aan beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming;
5. gebrek aan een resultaatverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid;
6. garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert;
7. zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen;
8. zich niet voordien als een onderneming of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken;
9. werken in ruimtes waarvan men niet de eigenaar of de huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
Indien meer dan de helft van de opgesomde criteria aanwezig zijn in een arbeidsrelatie dan wordt deze vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn.
Het vermoeden kan worden weerlegd met alle middelen, onder andere op basis van hogervermelde vier algemene criteria. Het vermoeden is wel niet van toepassing op familiale arbeidsrelaties. Dit zijn arbeidsrelaties tussen bloedverwanten en aanverwanten tot de derde graad en tussen wettelijk samenwonenden of arbeidsrelaties tussen een vennootschap en een natuurlijk persoon, waarbij de natuurlijke persoon een bloedverwant of aanverwant is tot de derde graad van, of wettelijk samenwoont met, hetzij diegene die alleen hetzij die samen, meer dan 50% van de aandelen bezitten van de bedoelde vennootschap.
De Koning kan, na advies daarover ingewonnen te hebben bij de betrokken instanties en bevoegde paritaire comités, de lijst van de betrokken sectoren én de specifieke criteria nog verder aanvullen of vervangen.
Deze nieuwigheid treedt in werking op 21 september 2012, d.i. 10 dagen na publicatie in het Belgisch Staatsblad/ uiterlijk op 1 januari 2013!
3. Rulingcommissie
De arbeidsrelatiewet heeft ook voorzien in de oprichting van een Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. Deze commissie bestond uit een normatieve en een administratieve afdeling.
De normatieve afdeling is echter verdwenen en hoeft dus bijgevolg geen uitleg meer.
De administratieve afdeling van deze Commissie bestaat wel nog en heeft tot taak beslissingen te nemen betreffende de kwalificatie van bepaalde arbeidsrelaties en deze beslissingen zijn in principe bindend voor de instellingen en de sociaalverzekeringsfondsen ( = ruling).
Door de opheffing van de normatieve afdeling wijzigt de naam van de commissie in Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. Zij zou nu ook via een vereenvoudigde procedure werken. Deze commissie werkt echter tot op vandaag nog steeds niet waardoor er van ruling nog zeker geen sprake is.
Deze nieuwigheid treedt in werking op 21 september 2012, d.i. 10 dagen na publicatie in het Belgisch Staatsblad/ uiterlijk op 1 januari 2013!