FAQ: Terbeschikkingstelling van werknemers - verbod en afwijkingen

Van  PAGANO Caroline - Legal advisor sr., op 24 April 2024

De terbeschikkingstelling van werknemers betreft de situatie waarin een werknemer door zijn werkgever wordt 'uitgeleend' aan een derde, die gebruikt maakt van die werknemer en over hem een deel van het werkgeversgezag uitoefent. Deze praktijk is in principe wettelijk verboden, maar er zijn wel een aantal nuances en afwijkingen, waarvan we hier een overzicht geven.

---

1. Hoe detecteer je een terbeschikkingstelling van werknemers?

Er is sprake van terbeschikkingstelling van een werknemer door zijn werkgever zodra de derde 'gebruiker' over de werknemer (een deel van) het gezag uitoefent dat normaal door de werkgever wordt uitgeoefend, hoewel de werkgever dit voorrecht niet uitdrukkelijk aan die derde heeft uitbesteed.

Het is daarom belangrijk om te begrijpen wat dit begrip van gezag inhoudt om een terbeschikkingstelling van personeel te kunnen vaststellen. 

Het werkgeversgezag verwijst naar de bevoegdheid van de werkgever om bevelen te geven aan de werknemers in verband met de organisatie van het werk, om toe te zien op de naleving van die orders en om zijn tuchtbevoegdheid uit te oefenen.

Hier volgen enkele voorbeelden van voorrechten die onder het werkgeversgezag vallen:

• bevelen, instructies en gedragslijnen geven;
• de naleving van de werkroosters opleggen;
• loon uitbetalen aan de werknemers;
• van werknemers eisen dat ze activiteitenverslagen opstellen;
• werknemers straffen als ze fouten begaan;
• de arbeidsongeschiktheid controleren;
• enz.

2. Onderaanneming, consultancy of andere dienstenprestaties: gaat het om verboden terbeschikkingstelling?

Wanneer de werkgever zijn werknemers uitzendt om diensten te verlenen aan klanten van de onderneming, zonder dat enig element van het werkgeversgezag wordt overgedragen, gaat het niet om terbeschikkingstelling (voorbeelden: consulting, outsourcing enz.).

In het kader van dit soort opdrachten is het de derde (klant) wettelijk toegestaan om bepaalde specifieke instructies te geven aan de betrokken werknemers, zonder dat er sprake is van verboden terbeschikkingstelling.

Het gaat meer in het bijzonder om de volgende instructies:

• instructies in verband met de naleving van de verplichtingen op het vlak van welzijn op het werk;
• instructies die worden gegeven met inachtneming van de volgende cumulatieve voorwaarden:

• Er moet een schriftelijke overeenkomst tussen de derde en de werkgever bestaan waarin gedetailleerd wordt bepaald welke instructies de klant mag geven aan de werknemers van de werkgever.
  • Het aan de derde toegekende instructierecht mag het werkgeversgezag op geen enkele wijze uithollen.
  • De feitelijke uitvoering van die overeenkomst (tussen de derde en de werkgever) moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen die erin zijn vermeld.
• Het bestaan van die overeenkomst moet worden gemeld aan de ondernemingsraad (OR) of, bij gebrek daaraan, aan het CPBW, of, bij gebrek daaraan, aan de vakbondsafvaardiging (VA) van de gebruiker. Als deze instanties daarom verzoeken, moet de gebruiker hen ook een kopie bezorgen van het gedeelte van de overeenkomst waarin het instructierecht wordt geregeld. Deze informatieplicht moet worden vervuld zodra de overeenkomst wordt ondertekend. De gebruiker is niet verplicht om informatie mee te delen aan de werknemers wanneer er geen overlegorganen aanwezig zijn in de onderneming.

 3. Welke afwijkingen zijn er op het verbod van terbeschikkingstelling van werknemers? 

In bepaalde gevallen is de terbeschikkingstelling van werkgeversgezag met overdracht van (een deel van) het werkgeversgezag wel wettelijk toegestaan.

We vermelden hierna de belangrijkste afwijkingen op het verbod van terbeschikkingstelling in de private sector.

3.1. Uitzonderlijke terbeschikkingstelling met toelating van de sociale inspectie

Een werkgever mag zijn werknemers ter beschikking stellen van een gebruiker als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• De ter beschikking gestelde werknemers zijn vaste werknemers van de onderneming, met andere woorden ze zijn gewoonlijk tewerkgesteld door de werkgever en ze zijn niet specifiek aangenomen om aan derden ter beschikking te worden gesteld;
• De terbeschikkingstelling is gepland voor een beperkte tijd;
• De terbeschikkingstelling van werknemers behoort niet tot de normale activiteiten van de onderneming;
• De derde gebruiker moet op voorhand het akkoord krijgen van de vakbondsafvaardiging of, bij gebrek daaraan, van de werknemersorganisaties die vertegenwoordigd zijn in het paritair comité waaronder zijn onderneming valt;
• De werkgever moet toestemming vragen aan de inspecteur-districtshoofd van het Toezicht op de Sociale Wetten;
• Voorafgaand aan het begin van de terbeschikkingstelling moet er een schriftelijk document worden opgesteld en ondertekend door de werknemer, de werkgever en de gebruiker (driepartijenovereenkomst). In dit document moeten de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling vermeld staan. 

3.2. Terbeschikkingstelling tussen ondernemingen van eenzelfde economische entiteit

Er is voorzien in een vereenvoudigde procedure wanneer een vaste werknemer uitzonderlijk en voor een beperkte tijd ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker:

• ofwel in het kader van de samenwerking tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit;
• ofwel met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde taken waarvoor een bepaalde beroepsbekwaamheid vereist is.

De procedure is hier beperkt tot de verplichting om de sociale inspectie ten minste 24 uur van tevoren op de hoogte te stellen van de terbeschikkingstelling en om een driepartijenovereenkomst te sluiten tussen de werkgever, de werknemer en de gebruikende onderneming.

3.3. Terbeschikkingstelling in het kader van uitzendarbeid

Uitzendarbeid is een specifieke afwijking op het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers.

Het begrip 'uitzendarbeid' verwijst naar de situatie waarin een werknemer (uitzendkracht) wordt ingehuurd door een uitzendbureau met als doel ter beschikking te worden gesteld aan een gebruikende onderneming om er tijdelijk werk uit te voeren.

Bij uitzendarbeid zijn er dus drie partijen betrokken in een driehoeksverhouding tussen het uitzendbureau, de uitzendkracht en de gebruiker.

• Het uitzendbureau en de uitzendkracht zijn gebonden door een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid.
• Het uitzendbureau en de gebruiker zijn gebonden door een commerciële overeenkomst.
• De gebruiker en de uitzendkracht zijn niet gebonden door een overeenkomst, maar de gebruiker oefent een band van ondergeschiktheid uit en heeft bijgevolg feitelijk gezag over de uitzendkracht (en is burgerrechtelijk aansprakelijk voor de handelingen van de uitzendkracht).

De maximale periode waarin uitzendarbeid is toegestaan en de te volgen procedure variëren naargelang van de reden waarvoor een beroep wordt gedaan op uitzendarbeid. Uitzendarbeid is trouwens alleen toegestaan om de volgende wettelijk voorgeschreven redenen:

• vervanging van een vaste werknemer;
• tijdelijke vermeerdering van werk;
• uitvoering van een uitzonderlijk werk;
• het motief 'instroom' (rekruteringskanaal om een vacature binnen de onderneming van de gebruiker in te vullen);
• het leveren van artistieke prestaties en/of het produceren van artistieke werken;
• tewerkstelling in het kader van een door de gewestelijke autoriteit erkend tewerkstellingstraject voor langdurig werklozen en gerechtigden op financiële sociale bijstand.

3.4. Terbeschikkingstelling in het kader van werkgeversgroeperingen

Het stelsel van de werkgeversgroeperingen biedt verschillende ondernemingen de mogelijkheid om zich te groeperen om arbeidskrachten te delen: meerdere ondernemingen kunnen zo personeel in dienst nemen en de arbeidstijd van dat personeel alsook de kosten van de tewerkstelling delen.

 Wettelijk gezien is de enige werkgever van de werknemer de werkgeversgroepering die de werknemer ter beschikking stelt van de ondernemingen die lid zijn van de groepering.  

De werkgeversgroepering moet de vorm aannemen van een vzw of van een economisch samenwerkingsverband in de zin van Boek XIV van het Wetboek van Vennootschappen en moet als uniek maatschappelijk doel de terbeschikkingstelling van werknemers aan haar leden hebben.

De aanvraag tot toelating om te werken als werkgeversgroepering moet per aangetekende brief worden bezorgd aan de voorzitter van het directiecomité van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg.

4. Welke sancties zijn van toepassing op verboden terbeschikkingstelling?

Het Sociaal Strafwetboek voorziet in een sanctie van niveau 3 voor inbreuken op het verbod van terbeschikkingstelling.  Deze sanctie kan zowel op de werkgever als op de derde gebruiker worden toegepast. De rechter kan ook een exploitatieverbod, een beroepsverbod en/of een bedrijfssluiting opleggen.

Op burgerrechtelijk gebied leidt verboden terbeschikkingstelling tot de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tussen de werknemer en de gebruiker, en dit vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid. De werknemer kan de overeenkomst echter zonder opzegtermijn of vergoeding beëindigen tot aan de datum waarop zijn beschikbaarheid voor de gebruiker normaal zou zijn geëindigd.

De gebruiker en de oorspronkelijke werkgever zijn ook hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van lonen, socialezekerheidsbijdragen, vergoedingen en andere uitkeringen die verschuldigd zijn na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de gebruiker.